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25 de Outubro de 2020
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    Repercussão da Prisão em 2ª instância

    Nasser Abdala, Estudante de Direito
    Publicado por Nasser Abdala
    mês passado

    Desde 2016, o Supremo permitia que juízes determinassem a execução provisória das penas, ou seja, que condenados após a decisão da segunda instância já poderiam começar a cumprir suas penas na prisão.

    A prisão em segunda instância é uma possibilidade vigente no sistema judicial brasileiro que permite o cumprimento de pena após condenação em segunda instância. O entendimento de permitir a prisão foi decidido por seis votos a cinco pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em fevereiro de 2016, e mantido em uma nova decisão na corte em outubro de 2016, por sete votos a quatro. O réu ainda poderá entrar com recurso, mas não estará em liberdade. A prisão após uma condenação por colegiado de segunda instância foi o resultado das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44, que foram apresentadas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e pelo Partido Ecológico Nacional (PEN).

    ADCs 43 e 44

    Em 17 de fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal decidiu por 7 votos a 4 aprovar o projeto de lei. O relator do caso, ministro Teori Zavascki, destacou que o cumprimento da pena após a decisão em segundo grau é uma forma de “harmonizar” o princípio da presunção de inocência com a efetividade da justiça. “Não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável, a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias”, votou Zavascki. Seguiram os votos do relator os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. De forma contrária, votaram Rosa Weber, Marco Aurélio Mello, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, mas tiveram voto vencido.

    Em 5 de outubro de 2016, a prisão em segunda instância voltou a pauta do STF, mas novamente por maioria dos ministros foi mantido a decisão. O único a mudar o voto foi Dias Toffoli. O ministro acompanhou a ala contrária à decisão tomada pelo Supremo e sugeriu que a execução da pena começasse após uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

    No anor de 2019 , O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento sobre a prisão após condenação em segunda instância .

    Ao final do julgamento, o Supremo vai definir o momento em que uma pessoa condenada poderá ser presa: se após condenação em segunda instância, com a execução provisória da sentença, ou se somente após o chamado trânsito em julgado (quando estiverem esgotadas todas as possibilidades de recurso).

    Palavras-chave: Direito Penal, Direito constitucional, Supremo Tribual Federal, 2ª Instancia.

    Introdução

    A condenação do ex-presidente Luiz Inácio lula da silva por corrupção passiva e lavagem de dinheiro aconteceu em 2017, mas o julgamento do seu recurso contra essa decisão aconteceu no dia 24 de janeiro de 2018. Agora, o caso chama a atenção do país inteiro sobre seu futuro como pré-candidato ou não à Presidência da República na próxima eleição. Afinal, apesar de confirmada a condenação e do aumento da pena pelos desembargadores, a Constituição diz que a prisão só deve ser feita após a última instância. No entanto, esse entendimento vai e volta no STF. Vamos entender o debate sobre prisão em segunda instância?

    Em 2009, o Supremo Tribunal Federal (STF) determinou que o réu só pudesse ser preso após o trânsito em julgado (ou seja, depois do recurso a todas as instâncias). Antes do esgotamento de recursos, ele poderia no máximo ser condenado à prisão preventiva. Já em fevereiro de 2016, o Supremo decidiu que um réu condenado em segunda instância já pode começar a cumprir sua pena – ou seja, pode parar na cadeia mesmo enquanto recorre aos tribunais superiores. Naquele momento, a regra foi aplicada ao caso de um réu específico, sendo várias vezes reafirmadas tal posição em julgamento pela Corte Suprema.

    Algumas questões que ficam são: quais as implicações dessa decisão? Ela ajuda ou piora o trabalho do Judiciário? Ela viola o princípio da presunção de inocência do acusado? Vamos ver argumentos contrários e favoráveis a essa medida.

    17 de fevereiro de 2016: plenário definiu em um caso específico que a pena poderia ser executada após a condenação na segunda instância e que o réu poderia recorrer, mas preso. A decisão inverteu o entendimento que vinha sendo aplicado pelo STF desde 2009, segundo o qual era preciso aguardar o julgamento de todos os recursos antes da prisão;

    5 de outubro de 2016: STF julgou medidas cautelares apresentadas pelo PEN e pela OAB e decidiu confirmar a possibilidade de prisão após segunda instância;

    11 de novembro de 2016: Supremo voltou a julgar o tema, no plenário virtual, e manteve a possibilidade de prisão após condenação em segunda instância;

    4 de abril de 2018: ao negar um habeas corpus ao ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, a Corte reafirmou a jurisprudência de que a prisão é possível após a condenação em segunda instância.

    Réus protelam condenação com recursos

    Os recursos aos tribunais superiores, como o STF e o Supremo Tribunal de Justiça (STJ), não têm como objetivo julgar o mérito individual de cada caso. Já vimos em post sobre o STF que esse tribunal trabalha para resolver eventuais controvérsias jurídicas que surgem em processos na justiça comum, à luz do que diz a Constituição Federal. Ou seja, o objetivo principal é proteger os princípios constitucionais. Isso pode apenas indiretamente beneficiar um ou mais réus.

    Assim, os ministros que votaram a favor da prisão após a condenação em segunda instância – foram seis dos onze magistrados – consideraram que o recurso a instâncias superiores tornou-se uma forma de protelar ao máximo a decisão final. É para evitar esse quadro que a prisão logo após a segunda instância seria mais justa. O ministro Luiz Fux, por exemplo, afirmou que as decisões são postergadas por “recursos aventureiros” e que o direito da sociedade de ver aplicada a ordem penal está sendo esquecido.

    Presunção de inocência

    O principal argumento dos cinco ministros contrários à prisão em segunda instância é que a Constituição de 1988 liga presunção de inocência ao trânsito em julgado. Presunção de inocência significa que ninguém será considerado culpado até prova em contrário. Portanto, o processo judicial deveria se esgotar antes da prisão do réu. Esse é um direito constitucional que, segundo alguns, estaria sendo desrespeitado pelo novo entendimento do STF.

    Em fevereiro, o ministro Marco Aurélio de Mello afirmou que ela não é compatível com a Constituição. Esta tem caráter garantista, ou seja, de garantir os direitos mais fundamentais aos seus cidadãos. Entre outras coisas, o ministro disse que: “tenho dúvidas […] se mantido esse rumo quanto à leitura dessa carta [a Constituição] pelo Supremo Tribunal Federal, ela poderá continuar a ser tida como uma carta cidadã.”

    Como também lembrou o advogado André Schmidt Jannis, o ministro Ricardo Lewandowski trouxe ao julgamento mais recente o dado de que um terço dos pedidos de habeas corpus de condenados em segunda instância que chegam ao Superior Tribunal de Justiça tem suas penas revistas. Esse volume revelaria a importância dos recursos aos tribunais superiores, que corrigem penas injustas. Jannis também apontou que tribunais costumam tomar decisões divergentes entre si: “Alguém pode ser condenado em segunda instância por uma conduta em Santa Catarina enquanto outra pessoa pode ser absolvida pela mesma conduta no Paraná, e pior ainda, pode ser condenado em segunda instância por Tribunal Estadual ou Regional Federal e ser inocentada por um tribunal superior depois”.

    Em entendimento contrário à tese de que a prisão após o julgamento em segunda instância afronta o princípio da presunção da inocência, o saudoso Ministro Teori Zavaski, assim se pronunciou:

    “Em diversas oportunidades – antes e depois dos precedentes mencionados –, as Turmas do STF afirmaram e reafirmaram que princípio da presunção de inocência não inibia a execução provisória da pena imposta, ainda que pendente o julgamento de recurso especial ou extraordinário: HC 71.723, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 16/6/1995; HC 79.814, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 13/10/2000; HC 80.174, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 12/4/2002; RHC 84.846, Rel. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 5/11/2004; RHC 85.024, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 10/12/2004; HC 91.675, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 7/12/2007; e HC 70.662, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJ 4/11/1994”

    Por sua vez, o Ministro Roberto Barroso, ao emitir seu voto em favor da execução da pena após a condenação em segunda instãncia, asseverou que:

    “Em terceiro lugar, o novo entendimento contribuiu significativamente para agravar o descrédito do sistema de justiça penal junto à sociedade. A necessidade de aguardar o trânsito em julgado do REsp e do RE para iniciar a execução da pena tem conduzido massivamente à prescrição da pretensão punitiva 9 ou ao enorme distanciamento temporal entre a prática do delito e a punição definitiva. Em ambos os casos, produz-se deletéria sensação de impunidade, o que compromete, ainda, os objetivos da pena, de prevenção especial e geral. Um sistema de justiça desmoralizado não serve ao Judiciário, à sociedade, aos réus e tampouco aos advogados.”

    SURGE UM NOVO ENTENDIMENTO NO STF RELATIVANDO O PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE ANTECIPADA

    Ocorre que tal entendimento foi mais uma vez alterado em razão do julgamento do HC nº 126.292, ocorrido em setembro de 2016. Nesse novo writ ocorreu outra significativa alteração na jurisprudência pátria, de modo a ser permitido, agora, o cumprimento imediato da decisão condenatória na pendência de recursos dotados de efeitos meramente devolutivos.

    Esse novo entendimento do STF teve dois pontos basilares de fundamentação. O primeiro versou sobre o respeito à presunção de não culpabilidade e seu adequado âmbito de proteção; já o segundo tratou da garantia da ordem pública como elemento autorizante da prisão após o esgotamento das vias ordinárias.

    Sobre o primeiro ponto, os ínclitos ministros de nossa Suprema Corte entenderam que o princípio da não-culpabilidade, assim como qualquer outro princípio constitucional, não é absoluto e comporta mitigações. Tais relativizações são possíveis em toda e qualquer norma principiológica abstrata, desde que respeitado seu núcleo essencial.

    Desse modo, entenderam os membros daquela Corte que a Constituição Federal permitiu ao legislador brasileiro a regulamentação procedimental de determinados recursos, inclusive conferindo-lhes ou não efeito suspensivo, mesmo que isso afetasse de alguma forma o citado princípio constitucional.

    Nesse tom, afirmou o Ministro Gilmar Mendes que:

    Os recursos extraordinários têm sua fundamentação vinculada a questões federais (recurso especial) e constitucionais (recurso extraordinário) e, por força da lei (art. 637 do CPP), não têm efeito suspensivo. A análise das questões federais e constitucionais em recursos extraordinários, ainda que decorra da provocação da parte recorrente, serve preponderantemente não ao interesse do postulante, mas ao interesse coletivo no desenvolvimento e aperfeiçoamento da jurisprudência.

    Esgotadas as instâncias ordinárias com a condenação à pena privativa de liberdade não substituída, tem-se uma declaração, com considerável força de que o réu é culpado e a sua prisão necessária.

    Nesse estágio, é compatível com a presunção de não culpabilidade determinar o cumprimento das penas, ainda que pendentes recursos.[1]

    O STF ANDANDO NAS ÁGUAS DA EFETIVAÇÃO DA JUSTIÇA E DA CELERIDADE PROCESSUAL

    Sendo assim, é compreensível que o princípio da não culpabilidade antecipada encontre limite em decisões condenatórias de segunda instância. É preciso explicitar, nesse ponto, que estamos falando de duas decisões condenatórias proferidas por magistrados na apreciação ampla do caso concreto. A redução no âmbito de proteção do princípio da não culpabilidade antecipada se mostra, portanto, compatível com a Constituição Federal.

    O segundo argumento utilizado no julgamento do Habeas Corpus foi o da garantia da ordem pública e esgotamento das vias ordinárias.

    De acordo com esse argumento, a garantia da ordem pública estaria relacionada à própria credibilidade das instituições, de modo que o sentimento geral de justiça pela sociedade ficaria abalado se alguém que cometesse crime grave não fosse responsabilizado pelos seus atos em tempo.

    É preciso cautela para interpretar a garantia da ordem pública da forma como fora utilizada nesse processo. Não se está a tratar da garantia da ordem pública apenas como requisito para decretação da prisão preventiva, que é aquela na qual há risco de que o acusado, solto, torne a delinquir; mas sim em uma acepção mais ampla de interesse público na manutenção da justiça.

    Nesse sentido, o eminente Ministro Gilmar Mendes afirmava que:

    “Se foi imposta, após o julgamento colegiado, uma pena privativa de liberdade em regime inicial fechado, é porque houve um fato grave, atestado quando sua existência e autoria, pelas instâncias ordinárias. Demonstra-se, com isso, a necessidade da prisão, independentemente de considerações acerca da potencial reiteração criminosa”. [2]

    VOTOS A FAVOR

    Nesta quarta, primeiro a votar, o ministro Edson Fachin lembrou que o entendimento segundo o qual pode ocorrer a prisão após a segunda instância vigorou no STF desde a promulgação da Constituição, em 1988, até 2009. “Em 21 anos dos 28 que hoje completa a Constituição vigorou essa compreensão. Foram mais de duas décadas sob a égide da Constituição, tempo no qual as portas do Supremo para proteger a liberdade jamais se fecharam por esse motivo”, disse Fachin.

    Em seu voto, também em favor da prisão após a segunda instância, o ministro Luís Roberto Barroso deu como exemplo o caso de um homicídio cometido em 1991 cuja condenação ainda não havia transitado em julgado neste ano, quando o processo chegou ao STF. “Punir em 2016 um crime cometido em 1991 não atende a nenhuma demanda de justiça da sociedade brasileira […] O sistema de Justiça brasileiro como era frustra na maior medida o sentimento de justiça e senso comum de qualquer pessoa que tenha esses valores em conta”, afirmou.

    Também favorável à execução da pena após a segunda instância, Teori Zavascki ressaltou que é na primeira e segunda instâncias que os tribunais analisam os fatos e provas de um crime. Por regra, o STJ e STF podem apenas examinar questões jurídicas dos julgamentos anteriores. “Nessas circunstâncias, tendo havido em segundo grau um juízo de incriminação do acusado fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e própria inversão para o caso concreto do princípio da presunção da inocência até então observado”, disse o ministro.

    Zavascki destacou que em outros países a pena de prisão ocorre antes do trânsito em julgado, citando Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Alemanha, França, Portugal, Espanha, Argentina e assim por diante. Ao votar em favor da prisão após a segunda instância, Luiz Fux criticou a “inefetividade” do processo penal, ao não executar a pena a que alguém foi condenado. Em várias vezes, o ministro lembrou do jornalista Pimenta Neves, assassino confesso que recorreu em liberdade por 11 anos. “Estamos preocupados com o direito fundamental do acusado e nós estamos esquecendo do direito fundamental da sociedade, que tem evidentemente a prerrogativa de ver aplicada ao sua ordem penal”, disse.

    Em seu voto, também pela prisão após segunda instância, Gilmar Mendes argumentou que as etapas do processo penal indicam uma gradação que permite formar convicção sobre a culpa do suspeito, após a condenação. “Uma coisa é termos alguém como investigado. Outra coisa é termos alguém como denunciado. Outra coisa é ter alguém com condenação. E agora com condenação em segundo grau. O sistema estabelece uma progressiva derruição da ideia de presunção de inocência”, disse Gilmar Mendes.

    Coube à presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, desempatar o julgamento, votando em favor do início da pena após a segunda instância, lembrando que já se posicionava desta maneira em julgamento em 2010. “Quando eu a Constituição estabelece que ninguém poderia ser considerado culpado até a sentença condenatória transitada em julgado não excluía a possibilidade de ter o início da execução”, afirmou.

    Em 2019 teve outra votação e os Ministro Alexandre de Moraes, Luiz Edson Fachin, Luís Roberto Barroso , Luiz Fux, Cármen Lucía voratam a favor, veja as seguintes tese argumento pelos ministros.

    Cármen Lúcia

    Ao defender a execução antecipada da pena, Cármen Lúcia afirmou que o Direito Penal precisa ser eficaz e que é preciso ter certeza de que a pena será cumprida. Para a ministra, a maior possibilidade de recursos aumenta as chances de prescrição. “Se não se tem a certeza de que a pena será imposta, de que será cumprida, o que impera não é a incerteza da pena, mas a certeza ou pelo menos a crença na impunidade."

    Na introdução do voto, a ministra afirmou que é preciso respeitar quem pensa diferente e que o respeito a todas as posições faz parte da democracia:"Quem gosta de unanimidade é ditadura. Democracia é plural, sempre."

    A ministra criticou quem, a pretexto de expor ideias e pensamentos, ataca posições diversas, e afirmou que não se trata de tema simples porque a Corte já está dividida sobre isso há mais de uma década.

    ALEXANDRE DE MORAES

    Alexandre de Moraes divergiu do relator e defendeu a manutenção do entendimento que permite prisões após a condenações em segunda instância.

    Alexandre de Moraes disse que"ignorar o juízo de mérito das duas instâncias é enfraquecer o Poder Judiciário, as instâncias ordinárias [primeira e segunda instância]"."A presunção de inocência não é desrespeitada com a prisão após a decisão condenatória de segundo grau", afirmou.

    "O Brasil prende muito e prende mal, porque nós temos: um terço somente de presos com violência ou grave ameaça, um terço, tráfico de drogas, e o outro terço, presos por crimes sem violência ou grave ameaça, principalmente patrimoniais", disse."Nós somos responsáveis por entregar ao crime organizado, soldados", criticou o ministro.

    Para o ministro, esse diagnóstico, no entanto, não tem relação com a possibilidade de prisão em segunda instancia." Tem, sim, relação com manutenção em prisões em flagrante que são convertidas em preventivas ", argumentou.

    Luiz Edson Fachin

    O ministro Edson Fachin foi o segundo a votar a favor da prisão de condenados em segunda instância.

    Segundo o ministro, o" acusado durante o processo deve gozar de todas as garantias de liberdade plenas”, mas “é inviável que toda e qualquer prisão só possa ter seu cumprimento iniciado quando o último recurso da última Corte tenha sido examinado ".

    Para Fachin, os recursos aos tribunais superiores não têm o efeito de suspender a execução das penas.

    "Não faria sentido exigir-se que a atividade persecutória do estado se estendesse também aos tribunais superiores. Entendo que há um limite", afirmou.

    LUÍS ROBERTO BARROSO

    O ministro Luís Roberto Barroso foi o terceiro a votar a favor da prisão de condenados por um órgão colegiado, argumentando que a prisão com o trânsito em julgado trouxe um sistema que possibilitou a" infindável apresentação de recursos protelatórios "por parte de advogados." O Supremo em boa hora mudou essa jurisprudência ", afirmou.

    Segundo o ministro, a demora na punição trouxe descrédito e" realidade de impunidade "." Aqui nós decidimos a primeira, a segunda, depois a terceira, estamos decidindo a quarta ", criticou.

    Barroso apresentou números sobre o sistema penitenciário para defender que a possibilidade da execução da pena diminuiu o índice de encarceramento no Brasil e que o percentual de prisões provisórias caiu depois que o STF permitiu a prisão em segunda instância.

    " Isso demonstra que a nova orientação não agravou o problema do encarceramento e pode indicar que os tribunais de apelação passaram a ser mais cauteloso e os juízes de primeira instancia passaram a decretar menos prisões provisórias ", disse.

    Barroso argumentou ainda que" não foram os pobres que mobilizaram os mais brilhantes e caros advogados do país "."Numa sociedade estratificada como a nossa, há uma clara divisão entre crimes de pobre e crimes de rico. Os crimes que mais geram ocupação de vaga no sistema são os crimes dos pobres", completou.

    LUIZ FUX

    O ministro Luiz Fux deu o quarto voto a favor de permitir prisões de condenados em segunda instância.

    Em seu voto, o ministro Luiz Fux criticou uma mudança de jurisprudência atual da Corte neste momento.

    “A mudança de precedente não pode se fazer sem uma motivação profunda. Nós estamos aqui desde 2016 dizendo: 'essa regra é salutar, ela evita a impunidade'. E agora nós vamos mudar por quê? Qual a razão de se modificar a jurisprudência?"

    Para Fux, a presunção de inocência "não tem nenhuma vinculação com a ideia de prisão”.

    O ministro citou casos emblemáticos como o da menina Isabella Nardoni, do menor Champinha e do ex-jornalista Antônio Marcos Pimenta Neves, que matou a namorada, afirmando que “perpassam pela lógica razoável de aguardar o trânsito em julgado para iniciar a execução”. “Matou pelas costas, confessou crime e só foi preso 11 anos depois.”

    “O direito não pode viver apartado da realidade”, argumentou o ministro. “Isso é justiça? Será que é essa a Justiça que se espera de um tribunal? Vamos contemplar e só depois iniciar a execução de pena?”

    Para o ministro, esgotadas as instâncias ordinárias, a primeira e segunda instância, “tem-se considerável força de que o réu é culpado”.

    “O que a Constituição quer dizer é: até o trânsito em julgado, o réu tem condições de provar sua inocência. À medida em que o processo vai tramitando, essa presunção de inocência vai sendo mitigada. Há uma gradação”, defendeu.

    Segundo Luiz Fux, os tribunais superiores não admitem reexame de fatos e provas. “Esse homem vai ingressar no Supremo Tribunal Federal inocente, com presunção de inocência?”.

    VOTOS CONTRA

    Em setembro, quando começou o julgamento, o relator do caso, ministro Marco Aurélio Mello, votou contra a prisão depois de condenação em segunda instância. Na ocasião, ele defendeu a libertação de todos os presos que ainda tinham recursos pendentes em tribunais superiores. “A literalidade do preceito não deixa margens para dúvidas: a culpa é pressuposto da reprimenda e a constatação ocorre apenas com a preclusão maior. O dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas. A Carta Federalconsagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro, sobretudo no tocante a supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória”, afirmou na ocasião.

    Ao votar contra a prisão após a segunda instância, a ministra Rosa Weber disse ter feito uma interpretação semântica e gramatical da Constituição. “Se a Constituição, no seu texto, com clareza, vincula o princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade a uma condenação transitada em julgado, não vejo como possa chegar a uma interpretação diversa, ainda que comungue com a imensa das premissas que embasaram os votos da divergência”, afirmou.

    O ministro Dias Toffoli, por sua vez, defendeu que a prisão no processo penal só possa ocorrer após a condenação em terceira instância, que ocorre no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Ele mudou seu entendimento em relação ao julgamento de fevereiro, quando defendeu a execução da pena após a segunda instância. Argumentou que, embora não discuta as provas e fatos da acusação, o STJ uniformiza a interpretação do Código Penal. Deu como exemplo entendimentos diferentes sobre a aplicação da lei penal em vários tribunais de justiça estaduais. “Eu penso em qualquer que seja a decisão, devemos dizer qual marco do trânsito em julgado, o momento em que se atinge certeza no grau de culpa, autoria e materialidade do delito. Não há dúvida que essas análises todas estão reservadas no Superior Tribunal de Justiça, pela missão de zelar pela higidez da legislação processual penal”, disse o ministro.

    O mesmo raciocínio foi expressado por Ricardo Lewandowski, que lembrou que cerca de 32,3% dos habeas corpus que chegam ao STJ levam a mudanças na pena, ainda que para abrandar o regime de cumprimento da pena. “Isso indica que houve algum tipo de erro, ainda que seja um erro processual, um erro quanto ao regime prisional. Se se mantiver alguém em regime fechado que deve cumprir sua pena em regime aberto, isso é abominável ao meu ver. Só por isso já não se justifica a prisão após a decisão de segundo grau”, afirmou.

    Por fim, Celso de Mello enfatizou a importância da presunção de inocência, como “valor fundamental e exigência básica do postulado da dignidade da pessoa humana”. “Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível presumir-lhe a culpabilidade”.

    Em 2019 ouve outra votação, e assim o Ministro Celso de melo, Gilmar Mendes, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli. votou contra:

    GILMAR MENDES

    O ministro Gilmar Mendes foi o quarto a votar contra a possibilidade de prisão após condenação em segunda instância.

    O ministro afirmou que a legislação penal prevê a garantia que “impede de forma geral o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença”. “O ônus da prova é da acusação”, disse.

    Gilmar Mendes afirmou que houve “mau uso” das execuções provisórias após a decisao do Supremo, de 2016, que permitiu a prisão após a condenação em segunda instância, com uma “padronização” de decisões. Segundo o ministro, a Corte permitiu a prisão, mas não a tornou obrigatória.

    “Os tribunais brasileiros passaram a compreender essa possibilidade como um imperativo”, afirmou. O ministro citou como exemplo a súmula editada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o tribunal recursal da Lava Jato, que tornou obrigatória a execução provisória da pena. “Sagrou-se como um mantra”.

    “Nós tínhamos um encontro marcado com as prisões alongadas”, afirmou Gilmar Mendes, ao citar em seu voto decisões da Operação Lava Jato.

    “De forma cristalina, afirmo que o fator fundamental a definir essa minha mudança de orientação foi o próprio desvirtuamento que as instâncias ordinárias passaram a perpetrar em relação à decisao do STF em 2016”, afirmou o ministro, que chegou a defender as prisões em segunda instância, mas mudou de posição em 2018, para permitir a execução da pena após decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

    Gilmar Mendes argumentou que inúmeras decisões de segunda instância são revistas após o julgamento de recursos pelas instâncias superiores e que, se o problema é a morosidade, não cabe reinterpretar a Constituição. “Temos que melhorar é o sistema de funcionamento, a distribuição, o atendimento”, disse.

    O ministro afirmou ainda que o caso do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva “contaminou” o debate. Nesse momento, o presidente Dias Toffoli tomou a palavra para afirmar que houve pedido da força-tarefa de Curitiba para que Lula vá para o regime semiaberto. “Ou seja, pela própria força-tarefa de Curitiba, ele deveria estar fora do regime fechado. Já não é este Supremo Tribunal Federal que estará decidindo. É um pedido do Ministério Público”, disse Toffoli.

    MARCO AURÉLIO MELLO

    No voto, Marco Aurélio Mello afirmou que sua visão do tema é desde sempre conhecida. “Desde sempre implemento a resistência democrática e republicana na matéria, incontáveis habeas corpus voltados a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão”, afirmou.

    Mello afirmou que observará o pronunciamento da Corte, mesmo que seja contrário à sua posição, porque será vinculante (valerá para todos os casos na Justiça). Mas defendeu que “a culpa surge após alcançada a preclusão maior”.

    Ainda segundo o relator, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

    “A literalidade do preceito não deixa margem a dúvidas: a culpa é pressuposto da sanção, e a constatação ocorre apenas com a preclusão maior”, afirmou. “O dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas.”

    Para Mello, a Constituição de 1988 “consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro, sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória”. “A regra é apurar para (...) prender, em execução da pena, que não admite a forma provisória.”

    O relator argumentou que uma pessoa que tem recursos pendentes ainda pode ser absolvida. E se ela for presa antes, ninguém poderá devolver a ela o tempo da liberdade perdida. “A liberdade será devolvida ao cidadão? Àquele que surge como inocente? A resposta é negativa.”

    ROSA WEBER

    Em seu voto, a ministra Rosa Weber se manifestou contra a possibilidade de prisão de condenados em segunda instância, afirmando que a presunção de inocência é “garantia fundamental” prevista na Constituição que não pode ser lida"pela metade".

    “Trata-se, na minha visão, de amarra insuscetível de ser desconsiderada pelo intérprete, diante da regra expressa veiculada pelo constituinte ao fixar o trânsito em julgado como termo final da presunção de inocência. No momento em que passa a ser possível impor aos acusados os efeitos da atribuição da culpa, não é dado ao intérprete ler o preceito constitucional pela metade, ignorando a regra”, afirmou Rosa Weber.

    A ministra defendeu que o Estado deve observar as garantias asseguradas pelo próprio Estado. “Goste eu pessoalmente ou não, esta é a escolha politico-civilizatória estabelecida pelo Constituinte. Não reconhecê-la, com a devida vênia, é reescrevê-la para que espelhe o que gostaríamos que dissesse", declarou.

    Segundo a ministra, "em uma época na qual sobeja a desconfiança do povo em relação a seus representantes e o descrédito da atividade política" não é difícil, afirmou Rosa Weber, "ficar tentado a uma interpretação do texto constitucional que subtraia garantias e proteções”.

    “Vale lembrar que história universal é farta de exemplos de que a erosão das instituições garantidoras da existência dos regimes democráticos, quando ocorre, lenta e gradual, normalmente tem origem na melhor das intenções: moralidade pública, eficiência do estado, combate à corrupção e à impunidade”, afirmou a ministra.

    Rosa Weber afirmou que aplicou o entendimento tomado em 2016 pela maioria dos ministros em 66 decisões individuais, mas sempre salientando que daria seu voto no momento apropriado, o do julgamento das ações declaratórias. “Minha leitura constitucional sempre foi e continua a ser exatamente a mesma”, afirmou.

    A ministra disse que a jurisprudência"comporta revisita, a sociedade avança, o direito a segue”, mas defendeu “cuidado com as maiorias ocasionais”.

    RICARDO LEWANDOWSKI

    O ministro Ricardo Lewandowski acompanhou o relator, ministro Marco Aurélio Mello, e a ministra Rosa Weber, contra a prisão após condenação em segunda instância.

    Lewandowski disse que as mudanças na Constituição não poderão tornar vulneráveis as garantias previstas na Carta.

    Citando cláusulas pétreas da Constituição, Lewandowski afirmou que entre estas cláusulas está a presunção de inocência, a “salvaguarda do cidadão”.

    “Salta aos olhos que, em tal sistema, ao qual de resto convive com a existência de 800 mil presos encarcerados em condições subumanas, com 40% de prisões provisórias, em um estado de coisas inconstitucional, multiplica-se a possibilidade e cometimento de erros judiciais de magistrados de primeira e segunda instâncias. Daí a relevância da presunção de inocência”, defendeu.

    “A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se, salvo por um breve lapso de tempo, no sentido de que ofende a presunção da inocência a execução provisória da pena, ressalvada a hipótese da prisão cautelar”, afirmou.

    Segundo Lewandowski, a Constituição não é uma "mera folha de papel que pode ser rasgada sempre que contraria as forças políticas do momento”.

    “A única saída legítima para qualquer crise em um regime que se pretenda democrático consiste justamente no incondicional respeito às normas constitucionais. Não se pode fazer política criminal contra o que dispõe a Constituição, mas sim, com amparo nela”, declarou.

    Dias Toffoli

    Dias Toffoli afirmou que a Corte discute a validade do artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP), segundo o qual uma pessoa só será presa após o trânsito em julgado do processo, quando não couber mais recurso. O ministro destacou que a decisão do Supremo é abstrata, ou seja, não visa beneficiar alguém especificamente."Se está analisando se o texto do artigo é compatível com a Constituição."

    Segundo Toffoli, o texto da lei representa a vontade do Congresso."O Parlamento decidiu a necessidade do trânsito em julgado. Não é um desejo do juiz, não é um desejo de outrem, que não os representantes do povo brasileiro."

    O ministro, no entanto, defendeu a execução imediata da pena de condenados por Tribunal do Júri. Segundo ele, esses casos não ferem o CPP."O júri tem competência para decidir sobre crimes dolosos contra a vida e é soberano."

    Celso de Mello

    Celso de Mello disse que nenhum ministro concorda com a corrupção. Para ele, a sociedade não aceita conviver com marginais da República que subvertem a função política." Nenhum juiz desse tribunal é contra reprimir [a corrupção] com vigor, respeitado, no entanto, o processo legal. "

    O ministro defendeu que o combate ao crime não pode ferir os direitos dos investigados." A repressão ao crime não pode efetivar-se com transgressão às garantias fundamentais. "

    Ele lembrou o papel do STF como garantidor da Constituição, afirmou que ela assegura a presunção de inocência e que isso significa que uma pessoa só pode ser presa quando esgotados os recursos."A proteção das liberdades representa encargo constitucional de que o Judiciário não pode demitir-se, mesmo que o clamor popular manifeste-se contra."

    Jurisprudência

    O relator do caso, ministro Teori Zavascki, lembrou que, até 2009, o STF entendia que a presunção da inocência não impedia a execução de pena confirmada em segunda instância. Tanto é assim que duas Súmulas da Corte, que se encontram em plena vigência – Súmulas 716 e 717 – pressupõem a possiblidade de execução provisória da pena antes do trânsito em julgado.

    Zavascki entende que, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em segundo grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao STJ ou STF, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito. “Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame dos fatos e das provas, e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado”, afirmou.

    Como exemplo, o ministro lembrou que a Lei Complementar 135/2010, conhecida como Lei da Ficha Limpa, expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória proferida por órgão colegiado. “A presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado”.

    No tocante ao direito internacional, o ministro citou manifestação da ministra Ellen Gracie (aposentada) no julgamento do HC 85886, quando salientou que “em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte”.

    Sobre a possiblidade de se cometerem equívocos, o ministro lembrou que existem instrumentos possíveis, como medidas cautelares e mesmo o habeas corpus. Além disso, depois da entrada em vigor da Emenda Constitucional 45/2004, os recursos extraordinários só podem ser conhecidos e julgados pelo STF se, além de tratarem de matéria eminentemente constitucional, apresentarem repercussão geral, extrapolando os interesses das partes.

    O relator votou pelo indeferimento do pleito, acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.

    Divergência

    A ministra Rosa Weber e os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, presidente da Corte, ficaram vencidos. Eles votaram pela manutenção da jurisprudência do Tribunal que exige o trânsito em julgado para cumprimento de pena e concediam o habeas corpus.

    Mudança de entendimento

    Em artigo especialmente feito para o livro em homenagem aos 25 anos do ministro Marco Aurélio no STF, em junho do ano passado, o ministro Gilmar Mendes já sugeria que o tema em breve deveria ser enfrentado pelo STF. Dizia S. Exa. Que não havia “como prever se o Supremo Tribunal acolherá a proposta de nova análise do tema”. E ainda que, “se vier a julgar novamente a questão, a Corte terá que enfrentar, com a devida consideração e respeito, seu próprio precedente, solidificado a partir da posição firme do Ministro Marco Aurélio”. (Ciência e Consciência – Marco Aurélio Mello, 2015, Migalhas).

    Acerca do posicionamento do ministro Marco Aurélio, o ministro Gilmar questionava se ele manteria ou não sua própria posição. “Em seus 25 anos como Ministro do Supremo Tribunal, Sua Excelência demonstrou em várias oportunidades humildade para “evoluir” em seus posicionamentos, provando não ser “um juiz turrão”.”

    Como se viu, no entanto, o ministro Marco Aurélio manteve seu entendimento garantista, considerando uma tarde triste para o Supremo.

    Ainda quanto ao mencionado artigo, o ministro Gilmar antecipava de certa maneira seu voto: “Seja porque a presunção de inocência é um direito com âmbito de proteção normativo, passível de conformação pela legislação ordinária; seja porque a garantia da ordem pública autoriza a prisão, em casos graves, após o esgotamento das vias ordinárias, tenho que o entendimento do STF merece ser revisitado.”

    Marco Aurélio adia julgamento de processo sobre prisão em 2ª instância

    O ministro Marco Aurélio Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), deu prazo de cinco dias para que os novos advogados do PEN analisem a ação que trata de prisão após condenação em segunda instância. Com isso, o caso não poderá ser julgado mais na sessão desta quarta-feira do plenário da corte, conforme pretendia o próprio Marco Aurélio, relator da ação.

    "Considerada a notícia veiculada pelo requerente no sentido da substituição da representação processual, mediante a apresentação de instrumento de procuração, e presente a formalização de pedido certo e determinado, o acolhimento do que requerido revela-se medida adequada e razoável. Defiro o pedido de suspensão do processo, no estágio em que se encontra, pelo prazo assinalado", decidiu Marco Aurélio.

    Na semana passada, o PEN solicitou uma liminar para impedir a prisão de condenados até a análise do processo pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que funcionaria como uma terceira instância. Mas o presidente do partido, Adilson Barroso, tem demonstrado arrependimento e vinha tentando adiar a análise do pedido.

    Mais cedo, o PEN formalizou o afastamento do advogado Antonio Carlos de Almeida Castro, conhecido por Kakay, da causa. Ele era contra prisão após segunda instância. No lugar, nomeou outros cinco profissionais. Eles pediram vista do processo para se familiarizarem com o caso, o que levaria a adiamento do julgamento.

    O primeiro pedido do PEN foi sucinto:"Tendo constituído novos advogados, os quais ainda não tiveram acesso aos autos e, pretendendo dele se aproximar para tomarem conhecimento e se posicionarem antes do julgamento, vêm, respeitosamente, suplicar por vista dos autos para cópia – ainda que digital – e preparo de manifestação inclusive sobre matérias pendentes.”

    Marco Aurélio quis saber então o alcance da solicitação feita pelo partido: "Considerado o caráter público do processo objetivo, integralmente disponibilizado no sítio eletrônico do Tribunal, esclareça o requerente o alcance do pedido formalizado."

    Poucos minutos depois, o PEN prestou os esclarecimentos pedidos: "Os novos advogados constituídos não têm conhecimento da totalidade da ação da nem da tramitação dos autos, tornando assim necessário TEMPO para que possam estudar o feito e analisar situações de questões de ordem, regimental e processuais. Mesmo tendo conhecimento da disponibilidade do feito eletronicamente, questões acerca do mérito e mesmo de questões liminares apresentadas exige tempo para preparo de memorial e sustentação oral.

    Desta forma, reitera-se o pedido de sobrestamento por período de cinco dias ara estudo e preparo de ações possíveis e necessárias."

    Mais cedo, o partido tinha anexado ao processo ofício enviado a Kakay para “revogar todos os instrumentos de mandato que outorgamos em seu nome”. O presidente do PEN, Adilson Barroso, disse ter se arrependido de entrar com o processo.

    O partido defende que condenados possam recorrer em liberdade até o julgamento de todos os recursos. Com a prisão do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, Barroso, que se define como “de direita”, passou a ser apontado como defensor do petista. O presidente do PEN ficou incomodado com essas acusações.

    Um grupo de organizações divulgou uma nota, nesta terça, defendendo a votação do processo sobre prisões em segunda instância, descrito como de "extremo relevo".

    "O fato de o STF ter decidido, há mais de dois anos, em determinado sentido, julgando um caso concreto, não é razão ou justificativa para que as relevantes causas não sejam imediatamente pautadas, para que a Corte Suprema possa analisar em sede de controle concentrado de constitucionalidade, matéria de extremo relevo", diz o texto,

    A nota é assinada, entre outros, pela Defensoria Pública da União (DPU), Instituto de Garantias Penais (IGP), Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (ABRACRIM), Associação Brasileira de Juristas pela Democracia (ABJD) e União Nacional dos Estudantes (UNE), entre outros.

    Tramitação de ação sobre prisão em 2ª instância

    O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Marco Aurélio decidiu há pouco aceitar pedido do Partido Ecológico Nacional (PEN) para suspender por cinco dias a ação na qual a legenda discute a legalidade da execução de condenações após o fim de recursos na segunda instância da Justiça.

    A liminar para que o assunto fosse julgado foi solicitada, na semana passada, pelo próprio partido, mas a legenda destituiu hoje (10) o advogado Antônio Carlos de Almeida Castro, o Kakay, e contratou um novo advogado para atuar no processo. Diante da troca, o novo advogado pediu vista do processo e mais tempo para analisar o caso.

    “Os novos advogados constituídos não têm conhecimento da totalidade da ação e nem da tramitação dos autos, tornando assim necessário tempo para que possam estudar o feito e analisar situações de questões de ordem, regimental e processuais”, argumenta a defesa.

    Apesar de não estar pautada para ser julgada, o relator, ministro Marco Aurélio, afirmou que deveria pedir, nesta quarta-feira (11), à presidente da Corte, ministra Cármen Lúcia, para que a questão fosse julgada novamente. A pretensão do ministro seria uma forma de pressionar a Corte a analisar o caso, sendo que Cármen Lúcia afirmou que uma nova análise seria “apequenar o STF”.

    Por trás da decisão, está o temor político do partido de que o resultado do julgamento possa favorecer o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva. A ação foi proposta em 2016 e outro pedido de liminar foi rejeitado pela Corte. Na época, a Corte autorizou as prisões após o fim dos recursos na segunda instância.

    Nesta manhã, Adilson Barroso, presidente do PEN, disse à Agência Brasil que buscará desistir de “tudo que for possível” na ação. “Não quero mais essa compreensão de que estamos salvando o Lula, porque nós somos de direita conservadora, e isso não faria sentido”, declarou.

    Petição para julgar ações

    Um grupo de 10 entidades que representam advogados, defensores públicos e estudantes saíram em defesa do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 43 que tratam do fim da prisão após condenação em segunda instância pelo STF.

    Entre elas estão o IDDD (Instituto de Defesa do Direito de Defesa), IBCCRIM (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais), Defensoria Pública da União, UNE (União Nacional dos Estudantes). Elas defendem que apesar de o PEN, autor de uma das ações, ter desistido da ADC, o STF deve usar o princípio da indisponibilidade para manter o julgamento.

    Segundo elas, o fato de o STF ter julgado há mais de dois anos um caso concreto que criou a jurisprudência atual não é motivo para que as ADCs deixem de ser apreciadas.

    "O fato de o STF ter decidido, há mais de dois anos, em determinado sentido, julgando um caso concreto, não é razão ou justificativa para que as relevantes causas não sejam imediatamente pautadas, para que a Corte Suprema possa analisar em sede de controle concentrado de constitucionalidade, matéria de extremo relevo", diz a nota.

    Leia a íntegra do texto:

    "As Entidades e Instituições abaixo-assinadas vêm a público manifestar que, ao contrário do que vem sendo veiculado por parte da mídia, têm total e irrenunciável interesse no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs 43 e 44), em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal - STF.

    A resistência e as justificativas apresentadas pela Ministra Presidente do STF, para não pautar as citadas ADCs, que visam a declaração de constitucionalidade do Art. 283 do Código de Processo Penal, tornando inaplicável os efeitos da decisão do próprio STF no Habeas Corpus 126.292 (Rel.Min. Teori Zawascki), de fevereiro de 2016, que passou a admitir a figura da execução provisória da pena em decorrência de condenação em segunda instância.

    O fato de o STF ter decidido, há mais de dois anos, em determinado sentido, julgando um caso concreto, não é razão ou justificativa para que as relevantes causas não sejam imediatamente pautadas, para que a Corte Suprema possa analisar em sede de controle concentrado de constitucionalidade, matéria de extremo relevo.

    Por tudo, reforçamos a nossa legitima pretensão de ver afastado em definitivo a execução provisória (antecipada) da pena, em homenagem ao princípio constitucional da presunção de inocência.

    Caso haja desistência do pedido de liminar feito pelo Partido Ecológico Nacional, consoante noticiado pela grande mídia, entendemos, conforme jurisprudência pacífica do STF, que deva se aplicar o princípio da indisponibilidade que rege o processo de controle concentrado de constitucionalidade, descabendo eventual desistência, se a mesma se concretizar.

    Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM

    Instituto de Garantias Penais – IGP

    Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas – ABRACRIM

    Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD

    Associação Brasileira de Juristas pela Democracia – ABJD

    Defensoria Pública da União

    Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro

    Defensoria Pública do Estado de São Paulo.

    Sindicato dos Advogados do Estado de São Paulo – SASP

    União Nacional dos Estudantes - UNE"

    Copyright Thomson Reuters 2018

    Considerações Finais

    Com a mudança jurisprudencial, entende-se aguardar o trânsito em julgado da sentença, bastando apenas o acusado ser condenado em duas instâncias para ter sua prisão decretada.

    Numa visão mais social, com a mudança no entendimento da Suprema Corte, os principais atingidos são os cidadãos das classes sociais mais favorecidas, pois na PRÁTICA a grande maioria dos réus que se utilizam de todos os recursos disponíveis são os de maior poder aquisitivo, logo tal medida"fechou as janelas da impunidade"desta referida classe social, pois o pobres, ah! Os pobres, esses são presos quase sempre"imediatamente". Então, analisando por tal ótica, o novo entendimento veio"fazer justiça" para aqueles que usam seu poder aquisitivo para pagar excelentes advogados na intenção de fomentar a impunidade.

    Ainda mais, porque Justiça tarcia, nao é Justiça, é Injustiça.

    Referências

    [1] MENDES, BRANCO; Gilmar Ferreira, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 487.

    [2] MENDES, BRANCO; Gilmar Ferreira, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 490.

    http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4697570

    https://www.jusbrasil.com.br/

    https://noticias.r7.com

    https://g1.globo.com/política/noticia/2019/10/24/julgamento-stf-prisão-apos-condenacao-em-segunda-instancia.ghtml

    https://g1.globo.com/política/noticia/2019/11/07/por-6-votosa5-stf-muda-de-posicaoederruba-prisão-apos-condenacao-na-2a-instancia.ghtml

    http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI234107,51045-JULGAMENTO+HISTORICO+STF+muda+jurisprudencia+e+permite+prisão+a

    · Processo relacionado: HC 126.292

    Veja a íntegra do voto do ministro Teori Zavascki.

    Veja a íntegra do voto do ministro Celso de Mello.

    Veja a íntegra do voto do ministro Marco Aurélio.

    Veja a transcrição do voto oral do ministro Luís Roberto Barroso.


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